Встречное обеспечение

     газета "Бизнес-Адвокат", 2002, № 16

     автор: Олег Анциферов 

27 июля 2002 года опубликован новый Арбитражный процессуальный  кодекс Российской Федерации, вступающий в силу с 01 сентября 2002 года. Безусловно, такое  событие не может остаться без внимания со стороны юристов, представляющих интересы юридических лиц в арбитражных судах. Вынесение на суд читателей многочисленных нововведений в процессуальное законодательство имеет  важное практическое значение, так как, увы, и новый кодекс не избежал положений, допускающих двоякое толкование со стороны правоприменителей. В связи с этим, внимательное отношение к «подводным камням» нового АПК позволит юристу избежать ошибок в арбитражной практике, а его доверителям – финансовых потерь.

Арбитражный процессуальный кодекс 1995 года в главе 7 «Обеспечение иска» предусматривал такую процессуальную конструкцию как обеспечение возмещения возможных для ответчика убытков в результате обеспечения иска. Однако кодекс 1995 года не конкретизировал, какими мерами допускается обеспечение такого рода убытков ответчика. Суду и ответчику приходилось выбирать из закрытого перечня мер по обеспечению иска, предусмотренного ст.76 кодекса. Как правило, судом применялся в качестве   меры обеспечения убытков ответчика арест имущества или денежных средств истца.

В главе 8 нового кодекса «обеспечительные меры арбитражного суда», во-первых, для обеспечения возмещения возможных для ответчика убытков  законодателем использован новый термин – «встречное обеспечение», во-вторых, приведен перечень обеспечительных мер.

Ст.94 кодекса предусматривает, что встречное обеспечение предоставляется истцом путем внесения на депозитный счет суда денежных средств в размере, предложенном судом, либо предоставления банковской гарантии, поручительства или иного финансового обеспечения на ту же сумму.

Из содержания нормы видно, что перечень обеспечительных мер не является закрытым, так как понятие «иного финансового обеспечения» допускает достаточно широкое толкование. Если обратиться к гражданскому законодательству, то ст.329 ГК РФ содержит также открытый перечень способов обеспечения исполнения обязательств. Представляется, что под «иное финансовое обеспечение», помимо перечисленных в ст.94 нового АПК мер, вполне подпадает также и предусмотренный ст.329 ГК РФ залог. Однако не ясно, может ли быть принят в качестве обеспечительной меры, например, вексель истца либо иные инструменты финансового рынка.

Анализ главы 8 нового кодекса требует подробно остановиться на вопросе, который, пожалуй, вызовет наибольшее количество споров на практике, а именно на порядке предоставления встречного обеспечения.

П.4 ст.93 предусматривает, что «в обеспечении иска не может быть отказано, если лицо, ходатайствующее об обеспечении иска,  предоставило встречное обеспечение». Для истца в этой связи было бы желательно предоставить встречное обеспечение одновременно с заявлением об обеспечении иска.

Однако новый кодекс не позволяет истцу предоставить встречное обеспечение по собственной инициативе. Единственное исключение - это случай подачи лицом заявления об обеспечении имущественных интересов до предъявления иска (ст.99 кодекса).

В случае же подачи истцом заявления об обеспечении уже поданного иска вопрос о встречном обеспечении, согласно п.1 ст.94 кодекса, возникает по ходатайству ответчика либо по инициативе суда. В соответствии с п.3 ст.94 кодекса о встречном обеспечении суд выносит определение не позднее следующего  дня после дня поступления в суд заявления об обеспечении иска.

Так как заявление об обеспечении иска рассматривается судьей без извещения сторон, то возможна ситуация, когда суд откажет в обеспечении иска, не поднимая вопрос о встречном обеспечении, несмотря на то,  что истец готов был предоставить встречное обеспечение. В этой связи представляется желательным для истца в заявлении об обеспечении иска сослаться на такую готовность, не забыв указать обеспечительные меры и размер обеспечения, допустимые для истца. После этого вряд ли суд не примет определение о встречном обеспечении.

Примечательно, что п.3 ст.94 кодекса предусматривает, что в определении о встречном обеспечении указываются размер встречного обеспечения и срок его предоставления. Об обеспечительной мере ничего не говорится. Таким образом, представляется, что суд не может определить конкретную обеспечительную меру, подлежащую применению. Данная мера определяется истцом самостоятельно в соответствии с перечнем, содержащимся в п.1 ст.94 кодекса.

Оставив в стороне расплывчатое «иное финансовое обеспечение», рассмотрим оставшиеся обеспечительные меры.

Пожалуй, никаких вопросов не вызывает внесение денежных средств на депозитный счет суда.

Что касается банковской гарантии и поручительства, то хотелось бы высказать мнение, что попытка привнести в процессуальное законодательство данные гражданско-правовые способы обеспечения исполнения обязательств законодателю не удалась. Обеспечение исполнения обязательств призвано защитить имущественные интересы кредитора в данном обязательстве. Поэтому в гражданских правоотношениях именно кредитор определяет способ обеспечения исполнения обязательств, а также лицо, которое, с точки зрения кредитора, может обеспечить исполнение обязательств должником, - гаранта, поручителя, залогодателя. В этой связи сторонами договора поручительства являются кредитор и поручитель (ст.361 ГК РФ),  как правило, только после предоставления гарантии  бенефициару возникает основное обязательство между бенефициаром и принципалом.

Встречное обеспечение по новому кодексу призвано защитить имущественные интересы ответчика, поэтому именно его надлежит рассматривать в качестве кредитора применительно к принятию обеспечительных мер. Следовательно, если истец намерен в качестве встречного обеспечения использовать поручительство либо гарантию, он должен предложить ответчику заключить с соответствующим лицом договор поручительства либо предложить ответчику принять банковскую гарантию. И только после подписания ответчиком договора поручительства либо принятия ответчиком гарантии, такие документы могут быть предоставлены в суд в качестве встречного обеспечения.

Иные варианты оформления поручительства либо банковской гарантии не будут соответствовать закону. В частности, договор поручительства, заключенный между истцом и поручителем, будет противоречить  ст.361 ГК РФ, в силу которой по договору поручительства поручитель обязуется отвечать перед кредитором другого лица (то есть, должника), а не перед самим должником.

Точно также принятие  гарантии не ответчиком, а непосредственно судом, противоречит требованиям параграфа 6 главы 23 ГК РФ. Суд не может подменять собой бенефициара, определяя платежеспособность гаранта. Кроме того, согласно ст.374 ГК РФ, требование по гарантии представляется гаранту бенефициаром (в нашем случае – ответчиком). Но как может ответчик представить требование по гарантии, которая находится не у него, а в материалах судебного дела?

Более того, подобные «гарантии» и «поручительства» зачастую будут являться результатами злоупотреблений со стороны истца. Поручителем в этом случае будет выступать «фирма-однодневка», гарантом –  «проблемный» банк. Нужно ли ответчику такое «встречное обеспечение» – думаю, вопрос риторический.

Но, с другой стороны, попытка добросовестного истца предоставить реальное встречное обеспечение в надлежащей форме может быть обречена на провал.

Если лицо просит принять предварительные обеспечительные меры (ст.99 кодекса), оно рассчитывает именно на эффект «внезапности» подобных мер для потенциального ответчика. Ведь последний еще не получал копии искового заявления, поэтому, возможно, не предпринимал никаких мер по сокрытию своего имущества. Но направленная должнику оферта о заключении соответствующей сделки по встречному обеспечению делает бессмысленной  надежду  на внезапность предварительных обеспечительных мер. Значит, при применении ст.99 кодекса единственным  практически возможным встречным обеспечением будет являться внесение денежных средств на депозитный счету суда.

Та же ситуация и при обеспечении возможных убытков ответчика, когда иск уже подан (ст.94 кодекса). Ответчик, получив от истца предложение заключить соответствующий договор поручительства либо принять гарантию, встанет перед выбором – либо иметь встречное обеспечение, но, при этом, допустить такие неприятные меры обеспечения иска   как, например, арест имущества ответчика, либо, не имея встречного обеспечения, иметь возможность до завершения судебного процесса спокойно «спрятать» собственное имущество и не позволить реально исполнить решение суда.

Безусловно, что ответчик, не рассчитывающий, что в иске будет отказано (как самый яркий пример - иск о взыскании невозвращенного кредита), не пойдет ни на какое сотрудничество с истцом. Да и добросовестный ответчик вряд ли предпочтет допустить ограничение своих имущественных интересов  в настоящий момент даже при условии возможности финансового возмещения впоследствии потерь от таких ограничений.

Истец при предоставлении встречного обеспечения ограничен периодом времени, установленным определением суда. Понимая, что непредставление встречного обеспечения  в обусловленный срок может повлечь отказ в обеспечении иска (п.6 ст.94 кодекса), добросовестный истец вынужден будет предоставить обеспечение в единственной форме, не требующей участия ответчика, - внести денежные средства на депозитный счет суда.

Таким образом, такие меры встречного  обеспечения, как поручительство и банковская гарантия, либо фактически не будут использоваться в правоприменительной практике, что, разумеется, не соответствует законным интересам истца, либо будут использоваться в квазиправовых формах, противоречащих гражданскому законодательству и не обеспечивающих законных интересов ответчика.

Безусловно, судебная практика все расставит по своим местам. Автор надеется по истечении определенного периода времени вернуться к вопросу применения поручительства и гарантии в качестве встречного обеспечения на основе анализа конкретных судебных дел, рассмотренных в соответствии с новым Арбитражным процессуальным кодексом.