Состязательность предполагает равноправие

   журнал "Бизнес-Адвокат", 2002, № 21

   автор: Олег Анциферов 

Ни для кого из юристов не является открытием декларируемый арбитражным процессуальным законодательством принцип состязательности сторон, который предусматривался в ст. 7 АПК РФ 1995 г. и упомянут в ст. 9 АПК РФ, вступившего в силу с 1 сентября 2002 г. Между тем к вопросу о состязательности при принятии АПК РФ законодатель подошел более взвешенно, чем 7 лет назад, учитывая накопленную практику применения принципа состязательности в арбитражном процессе. Практика показала, что зачастую стороны недобросовестно использовали состязательность в арбитражном процессе, что в конечном счете приводило к нарушению другого, не менее важного принципа равноправия сторон (ст. 8 АПК). Согласно п. 2 ст. 9 АПК лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга до начала судебного разбирательства. В развитие данной нормы законодатель пересмотрел многие положения арбитражного законодательства, не выдержавшие проверки практикой. 

1. Отзыв на исковое заявление и жалобу 

Статья 109 АПК 1995 г. предусматривала, что "лицо, участвующее в деле, вправе направить арбитражному суду отзыв на исковое заявление в срок, обеспечивающий поступление отзыва ко дню рассмотрения дела". Представляется, что формулировка "ко дню рассмотрения дела" не могла означать ничего иного, как необходимость представления отзыва в суд не позднее дня, предшествующего дню судебного заседания. Но на практике представление отзыва суду непосредственно в судебном заседании не рассматривалось судом как нарушение ст. 109, а срок представления отзыва истцу и другим лицам, участвующим в деле, вообще не предусматривался с упоминанием лишь необходимости представления в суд "доказательств отсылки другим лицам, участвующим в деле, копий отзыва".

В итоге ответчик, не заинтересованный в разглашении своей позиции до начала судебного разбирательства, мог использовать несколько вариантов представления отзыва.

При первом варианте отзыв представлялся в суд непосредственно в судебном заседании. При этом истцу и третьим лицам отзыв вручался ответчиком либо в коридоре арбитражного суда перед началом процесса, либо в тот момент, когда суд просил стороны подтвердить свои полномочия, либо, что было уже вопиющим случаем нарушения принципа равноправия сторон, перед выступлением ответчика.

Второй вариант представления отзыва заключался в следующем. Ответчик направлял заказным письмом копии отзыва истцу и третьим лицам за несколько дней до процесса с тем расчетом, чтобы ко дню судебного заседания письма адресатами не были бы получены. Затем отзыв с приложением почтовых квитанций (которые согласно ст. 109 АПК 1995 г. подтверждали "отсылку" участникам процесса копий отзыва) сдавался ответчиком в экспедицию арбитражного суда и попадал к судье за день - два до процесса. В итоге ответчик, формально соблюдая все требования процессуального законодательства, добивался того, чтобы суд был ознакомлен с его аргументами, но о них не знали истец и третьи лица. Когда истец в судебном заседании заявлял о неполучении им отзыва, ответчик вручал ему копию отзыва и процесс продолжался.

Во всех этих случаях суд, как правило, допускал подобные действия ответчика и отклонял ходатайства истца об отложении дела в связи с необходимостью ознакомления с отзывом.

В п. 2 ст. 131 АПК предусмотрено, что "отзыв направляется в арбитражный суд и лицам, участвующим в деле, в срок, обеспечивающий возможность ознакомления с ним до начала судебного заседания".

Представляется, что за несколько минут до начала процесса нельзя ознакомиться с отзывом, т.к. "ознакомление" означает не просто "прочтение", а подробный анализ позиции ответчика с использованием нормативного материала и исследованием доказательств.

По нашему мнению, только получение отзыва истцом не позднее дня, предшествующего дню судебного разбирательства, будет соответствовать требованиям ст. 131 АПК.

Подтверждает это и практика. Так, по одному из дел, рассмотренных Арбитражным судом г. Москвы в сентябре текущего года, отзыв был представлен ответчиком в судебном заседании. Истец, ссылаясь на ст. 131, ходатайствовал об отложении дела в связи с необходимостью ознакомления с отзывом. Суд ходатайство истца удовлетворил и дело отложил.

Примечателен порядок передачи отзыва в суд и лицам, участвующим в деле. Согласно п. 1 ст. 131 АПК ответчик направляет или представляет в арбитражный суд отзыв. Под "представлением" здесь, безусловно, понимается подача отзыва в экспедицию арбитражного суда. Что касается "направления", то согласно п. 2 ст. 131 АПК "отзыв направляется в арбитражный суд и лицам, участвующим в деле, заказным письмом с уведомлением о вручении".

В любом случае согласно тому же п. 1 ст. 131 ответчик должен к отзыву, направляемому либо представляемому в суд, приложить документы, подтверждающие направление копий отзыва лицам, участвующим в деле.

Такими документами должны являться почтовые квитанции, подтверждающие направление отзыва заказным письмом с уведомлением о вручении, но не само уведомление о вручении, которое должно быть представлено ответчиком уже непосредственно в судебном заседании.

Не секрет, что многие организации, в т.ч. коммерческие, имеют собственные службы для получения корреспонденции, поступающей с нарочным (экспедиция, канцелярия, секретариат). Но п. 1 ст. 131 АПК формально допускает "представление" отзыва на исковое заявление только в арбитражный суд. Еще больше запутывают ситуацию ст. ст. 262, 279 АПК, регулирующие предоставление отзыва, соответственно, на апелляционную и кассационную жалобы. В указанных нормах вообще не говорится о возможности "представления" отзыва, в т.ч. и в суд, а упоминается лишь направление отзыва на жалобу заказным письмом с уведомлением о вручении.

Тем не менее хотелось бы надеяться, что практика позволит представлять копию отзыва непосредственно в офисы лиц, участвующих в деле. В этом случае можно было бы прилагать к передаваемому в суд отзыву не почтовую квитанцию, а экземпляр отзыва с отметкой участника процесса в его получении. Несомненно, это в полной мере будет соответствовать тенденциям АПК, но неудачные формулировки ст. ст. 131, 262, 279 в любом случае требуют соответствующих разъяснений со стороны Высшего Арбитражного Суда РФ.

Однако ответчик и сейчас имеет возможность сохранить в тайне свою позицию до начала судебного разбирательства. Ответчик вправе вообще не представлять отзыв на исковое заявление - никаких санкций за это Кодекс не предусматривает. Но при таком подходе суд вынужден воспринимать аргументы ответчика только в виде устной речи, что значительно снижает фактор влияния позиции ответчика на суд. В случае же поступления дела впоследствии в апелляционную и кассационную инстанции суд будет лишен возможности до начала судебного заседания на основе анализа отзыва ознакомиться с аргументами ответчика, но при этом будет знать позицию истца, изложенную в исковом заявлении. Но любой практикующий юрист знает, что суды апелляционной и кассационной инстанций в гораздо большей степени, чем суд первой инстанции, формируют мнение об обстоятельствах дела на основе письменных документов, исходящих от сторон.

По одному из дел, рассмотренных в Арбитражном суде г. Москвы в сентябре 2002 г., третье лицо представило суду и истцу непосредственно в судебном заседании содержащий позицию третьего лица документ, поименованный как объяснения на исковое заявление о порядке ст. 81 АПК. Сделано это было с целью обойти требования Кодекса в отношении отзыва на исковое заявление. Однако суд правомерно расценил данный документ как отзыв. Ведь отзыв - это и есть письменные "объяснения лиц, участвующих в деле, об известных им обстоятельствах" (ст. 81 АПК). Таким образом, как бы ответчик или третье лицо ни именовали данный документ, при грамотном подходе суда попытки скрыть свою позицию до начала процесса обречены на провал. 

2. Доказательства 

Согласно п. 3 ст. 65 АПК "каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания, если иное не установлено настоящим Кодексом".

Пункт 4 той же статьи предусматривает, что "лица, участвующие в деле, вправе ссылаться только на те доказательства, с которыми другие лица, участвующие в деле, были ознакомлены заблаговременно".

Вышеизложенные нормы являются новеллой в арбитражном законодательстве.

Тем не менее и в старом АПК содержались нормы, обязывающие стороны при подаче искового заявления и представлении отзыва направлять друг другу копии документов, которые отсутствуют у оппонента (ст. 103, п. 1 ст. 109 АПК 1995 г.). Однако на практике, с молчаливого согласия суда, стороны почти никогда не обменивались до начала заседания копиями доказательств и были вынуждены получать их из материалов дела.

Более того, стороны зачастую использовали фактор внезапности, не ссылаясь на имеющее существенное значение доказательство и, соответственно, не прилагая копию данного доказательства к исковому заявлению (отзыву). Доказательство представлялось в судебном заседании, когда оппонент был ограничен во времени для его надлежащей оценки.

Согласно п. 1 ст. 41 АПК "лица, участвующие в деле, имеют право представлять доказательства и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного разбирательства".

Таким образом, участники процесса не могут теперь представлять доказательства в судебном заседании. В случае же, если лицо все-таки не представило доказательство заблаговременно, а данное доказательство имеет существенное значение для дела, такому лицу следует заявить ходатайство об отложении судебного разбирательства "в связи с необходимостью представления дополнительных доказательств" (п. 5 ст. 158 АПК). В противном случае суд откажет в принятии данного доказательства, даже если его важность для выяснения обстоятельств дела будет очевидна.

Интересным представляется вопрос о последствиях нарушения требований п. 1 ст. 66 АПК, согласно которому "копии документов, представленных в суд лицом, участвующим в деле, направляются им другим лицам, участвующим в деле, если у них эти документы отсутствуют".

Рассмотрим наиболее типичные примеры применения нового Кодекса.

Допустим, истец направил в суд исковое заявление, приложив к нему копии всех доказательств, на которые он ссылается, но по старинке направил ответчику только копию искового заявления, без приложения копий доказательств. Тем не менее ответчик самостоятельно снял копии доказательств истца, содержащихся в материалах дела. Учитывая, что никаких контраргументов против доказательств истца ответчик не нашел, он решил ходатайствовать перед судом об исключении доказательств истца из числа доказательств по делу в связи с нарушением истцом п. 1 ст. 66 и п. 3 ст. 125 АПК - ведь копии доказательств ответчик от истца так и не получил.

Суд в данной ситуации должен установить, направлял ли истец ответчику копии доказательств.

Согласно п. 3 ст. 125 такие копии направляются заказным письмом с уведомлением о вручении. Однако форма такого письма не позволяет определить, какие документы были вложены в почтовое отправление. В связи с этим недобросовестный истец может заявить, что направил ответчику в одном конверте и копию искового заявления, и копии доказательств по делу. Суд при этом, скорее всего, будет вынужден принять за истину объяснения истца.

Но если даже истец признается, что не направлял ответчику копий доказательств, суд в такой ситуации должен отказать ответчику в удовлетворении ходатайства. Нормы п. 1 ст. 66 и п. 3 ст. 125 АПК приняты в развитие основополагающего положения п. 2 ст. 9 АПК, согласно которому "лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга до начала судебного разбирательства". Если к началу судебного заседания ответчик сам ознакомился с доказательствами истца, то нельзя сказать, что права ответчика существенным образом нарушены и имеются препятствия для исследования и оценки данных доказательств.

Ситуация кардинальным образом меняется, если ответчик, не получив копии доказательств и предполагая, что у него нет весомых возражений против доказательств истца, не станет знакомиться с материалами дела и уклонится от участия в предварительном судебном заседании (ст. 136 АПК). В этом случае ходатайству ответчика об исключении данных доказательств из числа доказательств по делу истец может противопоставить только собственное ходатайство об отложении дела в порядке п. 5 ст. 158 АПК для предоставления ему возможности направить ответчику копии доказательств. Ведь согласно п. 4 ст. 65 АПК обязанность ознакомления оппонента с доказательствами лежит на лице, которое ссылается на данные доказательства. При этом формулировка п. 4 ст. 65 - "вправе ссылаться на доказательства, с которыми другие лица были ознакомлены" - вряд ли должна толковаться в т.ч. и как "предоставлена возможность ознакомления". Особенно это актуально для случаев, когда иск подается по месту нахождения истца, а не ответчика, и ответчик может объективно не иметь возможности самостоятельно ознакомиться с доказательствами истца в материалах дела до начала судебного разбирательства. 

3. Последствия нарушения п. 2 ст. 9 АПК РФ 

В заключение хотелось бы остановиться на правовых последствиях нарушения лицом, участвующим в деле, положения п. 2 ст. 9 АПК, согласно которому лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга до начала судебного разбирательства.

Предположим, что такое нарушение не было учтено судом первой инстанции, т.е. суд принял решение на основании письменных доказательств, с которыми не были заблаговременно ознакомлены участники процесса, либо положил в основу решения отзыв ответчика, который в установленный срок истцу не направлялся.

В п. 4 ст. 270 АПК содержится перечень нарушений норм процессуального права, которые являются основаниями отмены решения арбитражного суда в любом случае. При отмене решения по таким основаниям "арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции". То есть стороны опять имеют возможность представлять доказательства без каких бы то ни было ограничений.

Очевидно, что такие правовые последствия как нельзя лучше способствовали бы восстановлению равноправия сторон в случае нарушения нормы п. 2 ст. 9 АПК.

Но, к сожалению, нарушение данной нормы и иных конкретизирующих ее норм не содержится в перечне п. 4 ст. 270 АПК. Следовательно, такое нарушение "является основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции, если это нарушение привело или могло привести к принятию неправильного решения" (п. 3 ст. 270 АПК).

Фактически данная норма заставляет лицо, подавшее жалобу, представить в апелляционную инстанцию доказательства, подтверждающие неправильность решения.

При этом п. 2 ст. 268 АПК обязывает лицо, представляющее дополнительные доказательства, обосновать "невозможность их предоставления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него". Таким образом, лицо, подавшее жалобу, должно будет убедить суд, что доказательства не были им представлены в суд первой инстанции в связи с отсутствием информации о доказательствах оппонента.

Но если суд апелляционной инстанции все-таки оставит решение без изменения, а жалобу - без удовлетворения, для защиты своих прав у проигравшей стороны остаются только кассационная и надзорная инстанции. При таком положении дел первая инстанция для лица, подавшего жалобу, так и будет "потерянной".

Безусловно, тенденции арбитражного законодательства, направленные на укрепление равноправия сторон в процессе, и создание режима подлинной, а не мнимой состязательности можно только приветствовать. Но без механизма защиты нормы, отражающие данные тенденции, работать не будут.

В качестве одного из шагов по пути создания такого механизма было бы установление в п. 4 ст. 270 и п. 4 ст. 288 АПК еще одного основания для отмены решения суда: нарушение прав лиц, участвующих в деле, знать об аргументах друг друга до начала судебного разбирательства.