Обеспечительный платёж по предварительному договору купли-продажи жилья

   журнал "Законодательство и экономика", 2007, № 1. с. 65-68

   автор: Олег Анциферов 

В последнее время юристами написано достаточное количество работ, посвящённых практике применения Федерального закона «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ (далее – «Закон о долевом строительстве»). В данных работах подробно анализируются правовые конструкции, используемые застройщиками в практической деятельности в условиях действия Закона о долевом строительстве.

Тем не менее, представляется необходимым ещё раз остановиться на важном частном вопросе, актуальность которого подтверждается текущей деятельностью застройщиков. В настоящее время застройщики вместо договора участия в долевом строительстве активно применяют предварительный договор купли-продажи жилья с использованием так называемого обеспечительного платежа по предварительному договору. Вся конструкция выглядит следующим образом. Юридическое лицо, имеющее либо не имеющее разрешение на строительство, в качестве продавца заключает с физическим лицом в качестве покупателя предварительный договор. На момент заключения предварительного договора жильё как объект недвижимого имущества не существует, так как предметом договора является индивидуально определённое жилье в строящемся жилом доме. В соответствии с данным предварительным договором продавец и покупатель обязуются в будущем, после государственной регистрации права собственности продавца на жильё, заключить между собой договор купли-продажи жилья (основной договор). При этом стороны устанавливают, что в целях обеспечения исполнения покупателем своих обязательств по предварительному договору покупатель обязан в течение нескольких дней после подписания предварительного договора перечислить продавцу сумму, как правило, равную покупной цене по основному договору. Далее в предварительном договоре указывается, что после заключения основного договора денежные средства, полученные продавцом от покупателя, будут зачтены продавцом в счёт оплаты основного договора.

Возможность обеспечения исполнения обязательств сторон по предварительному договору путём использования денежных средств для этих целей представляет собой достаточно дискуссионный вопрос. Наиболее удобным для данного случая, на первый взгляд, является задаток. Однако, как отмечает Е.И.Мелихов, «предварительный договор носит организационный характер и не порождает имущественных, а тем более денежных обязательств. Следовательно в рамках данного договора платёжная функция задатка не может быть реализована»[1]. Учитывая, что платежная функция задатка, как следует из нормы статьи 380 ГК РФ, неотделима от обеспечительной функции, применение задатка к предварительному договору справедливо представляется недопустимым[2].

Обратившись к норме пункта 1 статьи 329 ГК РФ, легко установить, что способы обеспечения исполнения обязательств, не поименованные в Гражданском Кодексе, могут устанавливаться договором. В связи с этим, продавцы жилья по предварительному договору используют вышеуказанную конструкцию, условно названную нами обеспечительным платежом, вообще никак не именуя данный способ обеспечения, во-первых, с целью исключить риск квалификации данного платежа в качестве задатка, во-вторых, с целью иметь возможность сослаться на казалось бы универсально подходящую для данного случая норму пункта 1 статьи 329 ГК РФ.

Представляется очевидным, что способ обеспечения исполнения обязательства, предусмотренный договором, должен обладать обеспечительной функцией и обеспечительными признаками. То есть нормы соглашения об обеспечении исполнения обязательства должны стимулировать соответствующую сторону договора надлежащим образом исполнить обязательство под страхом неблагоприятных имущественных последствий для неисправной стороны.

Пронализированные нами предварительные договоры купли-продажи жилья не содержали никаких норм, которые позволяли бы установить те неблагоприятные имущественные последствия, которые покупатель жилья понесёт в случае неисполнения им обязательства по предварительному договору, то есть, в случае незаключения им основного договора. Такие имущественные последствия для неисправного покупателя, связанные с внесённой им суммой обеспечительного платежа, не наступают. А ведь именно такие последствия и именно в отношении внесённой суммы должны иметь место, если настаивать на обеспечительной  функции данного платежа.

Конечно, неисполнение обязательства заключить основной договор может быть обеспечено неустойкой. Однако право продавца по предварительному договору на неустойку – это право требовать определённую денежную сумму в случае неисполнения покупателем своего обязательства заключить основной договор. Как отмечает Т.В.Богачёва, «неустойка является не только способом обеспечения исполнения обязательства, но и мерой гражданско-правовой ответственности... подлежит взысканию с должника лишь при наличии оснований для его ответственности»[3]. Неустойка, в отличие от задатка, не может быть уплачена кредитору должником предварительно, заранее, «на случай» неисполнения обязательства[4]. Даже возможная комбинация в предварительном договоре двух способов обеспечения исполнения обязательства (обеспечительного платежа и неустойки) не может исправить положение. До момента наступления события неисполнения покупателем обязательства заключить основной договор у продавца в любом случае отсутствуют правовые основания для удержания денежных средств. Следовательно, данное соглашение об обеспечительном платеже является недействительным в силу отсутствия у него  обеспечительной функции.

Использование же в договоре норм, чётко конкретизирующих обеспечительную функцию полученных денежных средств, оставляет риск применения нормы пункта 2 статьи 170 ГК РФ. Допустим, что условия предварительного договора позволяют продавцу в случае незаключения покупателем основного договора оставить за собой сумму денежных средств, внесённых покупателем в качестве обеспечительного платежа.  Данный предусмотренный договором способ обеспечения исполнения обязательства имеет признаки задатка, в частности, обеспечительную функцию выполняют денежные средства, передаваемые одной стороной договора другой стороне до момента нарушения договора и остающиеся у получателя денежных средств в случае нарушения обязательства контрагентом. Если суд сочтёт, что стороны фактически прикрывают задаток, то применение к обеспечительной сделке норм ГК РФ о задатке повлечёт её недействительность по причинам, изложенным выше. Подобное уже имело место в судебной практике применительно к обеспечительным сделкам РЕПО, которые арбитражные суды квалифицировали в качестве прикрытого залога[5]. В связи с этим, трудно согласитья со следующей позицией В.С.Ем: «При заключении предварительного договора с целью обеспечения исполнения обязательства по заключению в будущем основного договора, одна сторона может передать другой стороне фиксированную сумму денег. При этом стороны указывают в соглашении, что, если от заключения основного договора будет уклоняться сторона, передавшая деньги, то они остаются у другой стороны. Если же от заключения основного договора будет уклоняться сторона, получившая деньги, то она обязана уплатить другой стороне двойную сумму… Соглашение о подобном способе обеспечения исполнения обязательств должно быть отнесено к непоименованным договорам, не предусмотренным законом, но не противоречащим ему»[6]. К сожалению, пока судебная практика не приветствует созданные участниками гражданского оборота способы обеспечения исполнения обязательств,  допустимость которых прямо не подтверждена разъяснением Высшего Арбитражного Суда РФ. Кроме того, отметим, что применительно к купле-продаже жилья, конкретное указание в предварительном договоре на право продавца в случае незаключения покупателем основного договора оставить за собой внесённую сумму, равную покупной цене жилья, безусловно, отпугнёт большую часть потенциальных покупателей, не готовых нести такие риски. Пожалуй, это и является главной причиной отсутствия в рассмотренных нами предварительных договорах данного обеспечительного условия. В связи с этим представляется, что вышеуказанное предложение В.С.Ем не имеет практического значения для рынка строящегося жилья, по крайней мере, в современных условиях оборота.

Если бы мы анализировали предварительный договор купли-продажи нежилого помещения, то к соглашению сторон об обеспечительном платеже, не содержащему никаких обеспечительных норм, следовало бы применить, во-первых, норму пункта 2 статьи 329 ГК РФ, согласно которой «недействительность соглашения об обеспечении исполнения обязательства не влечёт недействительность этого обязательства» (в нашем случае - обязательства заключить основной договор). Таким образом, предварительный договор в остальной части является действительным и подлежащим исполнению сторонами. Во-вторых, к такому соглашению следовало бы применить упомянутую норму пункта 2 статьи 170 ГК РФ. Представляется достаточно очевидным с практической точки зрения, что данный обеспечительный платёж, не отягощённый фактически обеспечительной функцией, на самом деле имеет своей целью финансирование продавца. Следовательно, имеет место прикрытая сделка – займ, к которой должны применяться относящиеся к ней правила, в том числе, обязанность заёмщика (продавца по предварительному договору) возвратить займодавцу (покупателю) сумму займа в течение тридцати дней со дня предъявления займодавцем требования об этом (абзац второй пункта 1 статьи 810 ГК РФ) и уплатить проценты по ставке рефинансирования (пункт 1 статьи 809 ГК РФ). В результате продавец нежилого помещения, заключающий подобный предварительный договор с обеспечительным платежом, принимает на себя существенные риски наступления имущественных последствий, отличающихся от тех, на которые он рассчитывает, вступая в сделку.

Однако к предварительному договору купли-продажи жилья, содержащему условие об обеспечительном платеже, на наш взгляд, должны применяться нормы Закона о долевом строительстве. Согласно пункту 2 статьи 3 Закона о долевом строительстве, «право на привлечение денежных средств граждан для строительства (создания) многоквартирного дома с принятием на себя обязательств, после исполнения которых у гражданина возникает право собственности на жилое помещение в строящемся (создаваемом) многоквартирном доме, имеют отвечающие требованиям настоящего Федерального закона застройщики на основании договора участия в долевом строительстве». Следовательно, при наличии признаков, предусмотренных вышеуказанной нормой, может заключаться только договор об участии в долевом строительстве и никакой другой[7].  Рассмотрим более подробно данные признаки.

1. Денежные средства привлекаются от граждан для строительства многоквартирного дома.

В нашем примере в предварительном договоре не указывается, что обеспечительный платёж привлекается продавцом для строительства. Цель его расходования вообще не определена. Однако для продавца представляется затруднительным доказать, что полученные от покупателя денежные средства предназначены для расходования на некие иные цели, чем строительство, либо не будут расходоваться вовсе. Применение каких-либо схем, призванных «спрятать» конечную точку расходования денежных средств, может перевести отношения сторон предварительного договора в нежелательную для застройщика уголовно-правовую сферу.

2. Застройщик принимает на себя обязательства, после исполнения которых у гражданина возникает право собственности на жилое помещение в строящемся (создаваемом) многоквартирном доме.

По предварительному договору купли-продажи жилья продавец принимает на себя обязательство заключить основной договор купли-продажи. Непосредственно в результате заключения основного договора право собственности у гражданина не возникнет. Для этого жильё должно быть также передано гражданину, а право собственности зарегистрировано в соответствующем государственном реестре. Е.И.Мелихов отмечает, что «с момента заключения основного договора вытекающее из предварительного договора обязательство прекращается исполнением (ст.408 ГК). Таким образом, основной и предварительный договор существуют в различном временном диапазоне»[8]. На момент возникновения у покупателя права собственности на жильё обязательство продавца заключить с покупателем основной договор уже прекращено и не является непосредственным основанием возникновения указанного права. Привлекая денежные средства по предварительному договору купли-продажи жилья продавец одновременно не принимает на себя по данному договору обязательство, исполнение которого повлечёт возникновение права собственности у покупателя. 

В случае согласия с данной позицией отсутствует необходимый признак, который  позволял бы квалифицировать предварительный договор купли-продажи жилья в качестве договора долевого участия в строительстве. Если судебная практика пойдёт по этому пути, то предварительный договор купли-продажи жилья с условием об обеспечительном платеже должен квалифицироваться с использованием тех же норм, что и для аналогичного договора в отношении нежилого помещения, как указывалось выше. То есть, данный договор будет вкючать в себя две сделки: предварительный договор купли-продажи жилья и договор займа.

Однако возможен и иной подход. Из нормы пункта 2 статьи 3 Закона о долевом строительстве не следует, что принятие на себя застройщиком обязательств, исполнение которых влечёт возникновение права собственности у участника долевого строительства, непременно должно иметь место в то же время, что и привлечение денежных средств для строительства. Также из указанной нормы не вытекает, что денежные средства должны привлекаться и указанные обязательства должны возникать на основании одного и того же договора. На наш взгляд, досточно наличия прямой юридической связи между договором, на основании которого привлекаются денежные средства (предварительным договором купли-продажи жилья), и договором, на основании которого застройщик принимает на себя обязательства, указанные в норме  пункта 2 статьи 3 Закона о долевом строительстве (основным договором купли-продажи жилья). Интересно отметить, что Госстрой России в своих Практических рекомендациях по применению положения федеральной целевой программы «Государственные жилищные сертификаты» (утв. Приказом Госстроя России от 6 мая 2000 г. № 106) указывал следующее: «Предварительный договор о приобретении готового жилья в строящемся жилом доме после завершения его строительства по своему экономическому содержанию является договором долевого участия в жилищном строительстве»[9].

Путём применения упоминавшейся нормы пункта 2 статьи 170 ГК РФ вся конструкция предварительного и основного договоров купли-продажи жилья с использованием обеспечительного платежа подпадает под действие нормы пункта 2 статьи 3 Закона о долевом строительстве, однако, не соответствует требованиям, установленным для договора участия в долевом строительстве. В частности, нарушается  предусмотренное пунктом 3 статьи 4 данного Закона условие об обязательной государственной регистрации договора. Исходя из указанной нормы, такой договор должен рассматриваться в качестве незаключённого.

Общие последствия получения денежных средств при отсутствии оснований для этого, в том числе, когда договор считается незаключённым, предусмотрены нормами главы 60 ГК РФ о неосновательном обогащении. Тем не менее, законодатель в пункте 3 статьи 3 Закона о долевом строительстве предусмотрел более жёсткую специальную норму по сравнению с общими нормами о кондикции, предусмотрев ответственность нарушившего Закон о долевом строительстве застройщика в виде уплаты процентов по статье 395 ГК РФ в двойном размере и возмещения сверх того причинённых гражданину убытков.

На наш взгляд сохранение за покупателем по рассматриваемому нами предварительному договору права на заключение основного договора и получение в конечном итоге жилья в собственность представлялось бы более справедливым. Данное право гражданину гораздо легче защитить, чем добиться взыскания процентов и возмещения убытков от застройщика, который к моменту возникновения спора может и не иметь никаких активов. В современных условиях монополизма на рынке жилья и неустойчивой ценовой коньюнктуры покупатели по предварительным договорам с обеспечительным платежом не могут ставиться в худшее положение по сравнению с гражданами, надлежащим образом заключившими и исполнившими договор участия в долевом строительстве, либо лицами, приобретшими жильё по другим юридически безупречным основаниям. В связи с этим, представляется желательным разъяснение Высшего Арбитражного Суда РФ по вопросу правовой природы предварительного договора с обеспечительным платежом.