Проблемы выдачи банковской гарантии в форме электронного документа (часть 2)

   журнал "Хозяйство и право", 2006, № 6. с. 102-109

   автор: Олег Анциферов 

Приняв за аксиому вышеуказанную оценку юридической природы банковской гарантии в российском праве, мы можем перейти к вопросу о возможности совершения в России односторонней сделки (выдачи банковской гарантии) в форме электронного документа. Р.П.Сойко считает, что «составление гарантии в электронной форме не противоречит ГК РФ, однако она должна отвечать требованиям п. 2 ст. 160 и п. 2 ст. 434 ГК РФ»[1]. При этом указанный автор не анализирует содержание приведённых им статей, что представляется необходимым для целей настоящей статьи. Согласно статье 368 ГК РФ, банковская гарантия является «письменным обязательством». Таким образом, если та или иная форма выданной банком гарантии не может быть отнесена к категории «письменной», то не возникнет и гарантийного обязательства. В силу пункта 1 статьи 160 ГК РФ, сделка в письменной форме обязательно должна содержать подпись лица, совершающего сделку. В соответствии с пунктом 2 статьи 160 ГК РФ, использование при совершении сделок электронно-цифровой подписи допускается в случаях  и в порядке, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Фраза «соглашение сторон» в данном случае может означать только соглашение сторон той сделки, которая совершается с использованием электронно-цифровой подписи. В случае с односторонней сделкой - банковской гарантией имеет место только одна сторона сделки – гарант. Следовательно, нет и не может быть иной стороны, с которой гарант мог бы  согласовать возможность совершения сделки в электронной форме. Любые попытки заключения гарантом подобного соглашения с принципалом, с бенефициаром, либо и с тем, и с другим, не повлекут за собой юридических последствий, необходимых, согласно пункту 2 статьи 160 ГК РФ, для совершения сделки с использованием электронно-цифровой подписи. Иные предусмотренные указанной нормой случаи, при которых допускается использование электронной формы письменной сделки, также не относятся к банковской гарантии. В России отсутствует закон либо иной правовой акт, прямо предусматривающий возможность выдачи банковской гарантии в электронной форме.

В этой связи интересно отметить, что статья 167 Банковского кодекса Республики Беларусь предусматривает, что «банковская  гарантия  должна  быть выдана в письменной форме. К банковской  гарантии,  выданной  в  письменной форме, приравнивается банковский электронный документ». Нормы главы 20 Банковского кодекса Республики Беларусь, посвящённой банковской гарантии, построены по той же модели, что и § 6 главы 23 ГК РФ. То есть, банковская гарантия по белорусскому праву также является односторонней сделкой. Тем не менее, белорусский законодатель вышеуказанной нормой закона сделал возможным совершение односторонней сделки (выдачу банковской гарантии) в виде электронного документа, что не было сделано российским законодателем. С.Овсейко считает односторонней сделкой также гарантийное обязательство, предусмотренное Конвенцией 1995 года[2]. На наш взгляд, то же самое можно сказать и о гарантийном обязательстве, предусмотренном Унифицированными правилами № 458. Как мы уже отмечали, данные акты допускают выдачу гарантии в электронной форме. Таким образом, нет никаких внутренне присущих банковской гарантии как односторонней сделке свойств, которые делали бы невозможной выдачу гарантии с использование электронно-цифровой подписи. Необходима только прямая воля российского законодателя для реализации указанной возможности. 

Е.Кондратьева, также считая банковскую гарантию односторонним обязательством, предлагает оригинальный, но небесспорный выход из ситуации неурегулированности российским законодателем вопроса о возможности выдачи банковской гарантии в электронной форме. Указанный автор пишет: «Чтобы определить, является ли банковская гарантия, полученная принципалом по электронной системе SWIFT и не содержащая живой подписи гаранта, письменным обязательством последнего, необходимо применить аналогию закона, в частности, статью 434 ГК РФ «Форма договора», в соответствии с которой договор в письменной форме может быть заключён путём обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. То есть, если SWIFT позволяет достоверно установить, что документ исходит от гаранта, такой документ является письменным обязательством гаранта – банковской гарантией»[3].

Однако нам представляется невозможным применение аналогии на уровне таких институтов гражданского права как договор и односторонняя сделка. В ином случае  стираются принципиальные различия между указанными институтами, поволяющие российской науке гражданского права выделять каждый из них в самостоятельную категорию.  Если же быть более конкретным, то норма пункта 2 статьи 434 ГК РФ выражает принцип свободы договора, предусматривая возможность для самих сторон определить свои права и обязанности путём обмена документами с применением устраивающего стороны и заранее оговоренного ими способа связи[4]. В данной ситуации не затрагиваются интересы третьих лиц, не участвующих в заключении договора. Совершение же односторонней сделки (выдача банковской гарантии) непосредственным образом влечёт за собой возникновение прав и обязанностей  третьих лиц (бенефициара и принципала). Поэтому только законодатель вправе принять решение, аналогичное норме статьи 167 Банковского кодекса Республики Беларусь, о допустимости той или иной формы для совершения односторонней сделки с учётом того, насколько данная форма односторонней сделки защищает права и законные интересы третьих лиц, затрагиваемые сделкой.

В связи с вышеизложенным, представляется необходимым проанализировать возможность выдачи российскими банками банковских гарантий, подчиняющихся не российскому праву, а какому-либо иностранному праву, допускающему выдачу банковской гарантии в электронной форме, либо банковских гарантий, подчиняющихся Конвенции 1995 года или Унифицированным правилам № 458. На первый взгляд, ссылка в банковской гарантии на иные нормы, чем российские правовые нормы, устраняет имеющуюся проблему. Однако выбор иностранного права лицом, совершающим односторонюю сделку (статья 1217 ГК РФ), допускается только в случаях, когда в результате совершения сделки возникает гражданско-правовое отношение, осложнённое иностранным элементом (статья 1186 ГК РФ), то есть, в случаях, когда либо бенефициар, либо принципал являются иностранными гражданами или юридическими лицами, либо когда исполнение основного договора, обеспечиваемого банковской гарантией, осуществляется за границей и т.п. При отстутствиии иностранного элемента нет никаких оснований для гаранта подчинять банковскую гарантию иному правопорядку, чем личный закон юридического лица - гаранта (статья 1202 ГК РФ). В этой связи следует отметить, что присутствие иностранных инвестиций в уставном капитале коммерческого банка – российского резидента не может рассматриваться в качестве наличия иностранного элемента, так как банк - российский резидент при осуществлении банковской деятельности на территории Российской Федерации в полном объёме подчиняется российскому законодательству независимо от национальной структуры его капитала[5].

Тем не менее, даже наличие реального иностранного элемента при осуществлении российским банком гарантийной операции, к сожалению, не решает затронутую нами проблему в достаточной мере. Согласно пункту 2 статьи 1209 ГК РФ, форма внешнеэкономической сделки, хотя бы одной из сторон которой является российское юридическое лицо, подчиняется независимо от места совершения этой сделки российскому праву. Указанная норма является императивной коллизионной нормой, действие которой нельзя устранить выбором иностранного права или иных норм для регулирования отношений по банковской гарантии. То есть, все отношения по банковской гарантии, выданной российским банком, могут при наличии иностранного элемента регулироваться иностранным правом либо иными нормами, но только не форма банковской гарантии. Таким образом, даже если российский банк по просьбе иностранного принципала выдаёт банковскую гарантию иностранному же бенефициару, форма банковской гарантии в любом случае должна быть письменной, а значит, исходя из проанализированных выше норм российского права, электронно-цифровая подпись банковской гарантии не допускается. В этой связи следует отметить, что согласно пункту 1 статьи 1187 ГК РФ, при определении права, подлежащего применению, толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом. Следовательно, толкование понятий «банковская гарантия», «письменная форма» будет осуществляться в соответствии с российским правом. При наличии ссылки на иные, чем российское право, нормы в качестве регулирующих банковскую гарантию, задачей заитересованных лиц  будет доказать, что имеет место «другая» банковская гарантия, чем известная российскому праву, а следовательно, не должны применяться нормы российского права, определяющие форму банковской гарантии. Однако, как мы уже отмечали выше, не существует принципиальных различий между юридической природой банковской гарантии, предусмотренной российским правом, и юридической природой банковской гарантии, предусмотренной Конвенцией 1995 года и Унифицированными правилами № 458. Даже если гарант поместил в банковской гарантии ссылку на один из указанных актов в качестве регулирующего банковскую гарантию, тем не менее, выдача такой гарантии в электронной форме невозможна исходя из пункта 2 статьи 1209 и пункта 1 статьи 1187 ГК РФ.

На наш взгляд только наличие доказательств иного содержания совершённой гарантийной сделки по сравнению с содержанием банковской гарантии по российскому праву (пункт 2 статьи 1187 ГК РФ) , а именно, наличие доказательств того, что имел место договор между гарантом и иным лицом, а не односторонняя сделка гаранта, позволяет прийти к выводу о допустимости совершения такой сделки с использованием электронно-цифровой подписи гаранта.

С.Овсейко отмечает, что «в Германии и Швейцарии существует взгляд на гарантии и аккредитивы именно как односторонне обязывающие договоры, которые заключаются путём оферты (выдачи обязательства), которая акцептуется по умолчанию»[6]. В Англии гарантия также является договором. Как указывает Р.Джек, «в английском праве гарантия может может быть определена в качестве дополнительного договора (accessory contract), в соответствии с которым лицо, дающее обязательство, становится ответственным перед лицом, в пользу которого выдано данное обязательство, за неисполнение обязательства другого лица, причём данное обязательство другого лица должно существовать либо предполагаться в будущем… В соответствии со статутом о мошенничестве (Statute of Frauds 1677) гарантия должна быть в письменной форме и подписана лицом, дающим обязательство в соответствии с гарантией, либо его агентом»[7].  Р.Джек далее отмечает, что для наличия договора в данном случае необходимо характерное для английского контрактного права встречное предоставление (consideration) со стороны бенефициара. Встречное предоставление в данном случае «может заключаться в выгоде, предоставляемой принципалу-должнику со стороны бенефициара-кредитора в связи с запросом гарантии, например, предоставление займа либо отсрочка в истребовании возврата денег по наступлении срока платежа»[8].

Как мы видим, к указанным в предыдущем абзаце гарантиям никак не могут быть применены правила, касающиеся односторонних сделок в российском праве, так как данные гарантии принципиально отличны по своему содержанию от банковской гарантии по российскому праву. Как указывает И.В.Елисеев, «если толкование lege fori невозможно, т.е. соответствующее толкование не известно российскому праву или известно под другим названием или с другим содержанием, допустимо применять квалификацию lege causae – на основе иностранного права»[9]. По нашему мнению при заключении договора гарантии должна применяться его квалификация на основе  соответствующего иностранного права.

Разумеется, что для выдачи российским банком подобных гарантий необходимо наличие иностранного элемента, связанного с правопорядком, предусматривающим, во-первых, заключение договора гарантии, во-вторых, допускающим заключение такого договора в электронной форме. Например, при выдаче российским банком гарантии в электронной форме английскому бенефициару в гарантии может быть предусмотрено, что она подчиняется английскому праву и представляет собой договор гарантии (contract of guarantee). Правда в этом случае, на наш взгляд, стороны такого договора всё равно должны соблюсти правила заключения договора в электронной форме, предусмотренные ст.434 ГК РФ, то есть, должен иметь место обмен электроными документами – оферта от одной из сторон договора и акцепт от другой стороны. Ссылка же на наличие только “consideration” со стороны бенефициара при отсутствии прямо выраженного акцепта от бенефициара может создать риск  признания российскими судами договора гарантии недействительным вследствие несоблюдения письменной формы внешнеэкономической сделки (пунт 3 статьи 162 ГК РФ). В этом случае заинтересованное лицо должно будет доказать не только то, что гарантийный договор в английском праве отличается по своему юридическому содержанию от российской односторонней сделки – банковской гарантии (такая позиция скорее всего будет поддержана судом), а также и то, что любой договор в английском праве кроме того отличается по своему юридическому содержанию от любого российского договора. В случае согласия с последним утверждением есть основания применять английское право при определении формы гарантийного договора, то есть, исходить из того, что письменная форма договора является соблюдённой вследствие подписания гарантийного обязательства гарантом (с использованием электронно-цифровой подписи), а значит подпись бенефициара не требуется. На наш взгляд к форме договора в качестве института англо-американской правовой системы не могут применяться положения главы 28 ГК РФ о порядке заключения договоров. Тем не менее, представляется практически целесообразным путём получения акцепта от бенефициара избежать наличия спорной ситуации и исключить риск её рассмотрения российским судом.

Однако для российского оборота, безусловно, более важно наличие правовых оснований для использования электронной формы банковской гарантии, выданной в соответствии с российским законодательством. В связи с вышеизложенным представляется целесообразным принятие российским законодателем соответствующих правовых норм, которые бы позволили использовать данную форму. Например, дополнение статьи 368 ГК РФ положением о том, что к банковской гарантии в письменной форме приравнивается банковская гарантия, направленная гарантом бенефициару либо принципалу с использованием средств электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что банковская гарантия выдана гарантом. В этом случае восприятие получателем электронного сообщения электронно-цифровой подписи гаранта в качестве подлинной будет не единственным последствием направления гарантии по системе SWIFT (это имеет место и в настоящее время). Самое главное, что проставление гарантом данной подписи в электронном тексте гарантии и отсылка электронного сообщения с такой подписью повлекут за собой возникновение обязательства гаранта перед бенефициаром по банковской гарантии.

На наш взгляд предлагаемая норма позволит устранить имеющиеся в настоящее время правовые риски, препятствующие использованию в предпринимательской деятельности банковской гарантии в форме электронного документа.