Проблемы выдачи банковской гарантии в форме электронного документа (часть 1)

   журнал "Хозяйство и право", 2006, № 6. с. 102-109

   автор: Олег Анциферов

  Банковская гарантия, являясь сравнительно новым институтом гражданского права как для России, так и для международного сообщества, тем не менее, в настоящее время широко применяется в качестве способа обеспечения обязательств в предпринимательской деятельности. В России в абсолютном большинстве случаев используется банковская гарантия по первому требованию. Во-первых, только этот вид банковской гарантии подробным образом регулируется нормами § 6 главы 23 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – «ГК РФ»), что ориентирует предпринимателей на применение института, в достаточной степени определённого и защищаемого законодателем. Во-вторых, преимущества банковской гарантии по первому требованию по сравнению с условной банковской гарантией доказаны практикой использования банковских гарантий в России за последнее десятилетие.

Н.Н.Арефьева и А.А.Травкин, анализируя банковскую гарантию по первому требованию, приходят к выводу, что «заимствование этого правового института из зарубежного и международного частного права вряд ли можно признать удачным»[1]. Видимо, данный вывод основан на нижеследующем прогнозе указанных авторов: «Думается, что в современных экономических условиях коммерческие банки, ориентированные на прибыль,... в силу специфики их деятельности вряд ли будут принимать с готовностью предложения с просьбой выдать подобную банковскую гарантию (по первому требованию – О.А.), т.е. возникают сомнения в жизнеспособности данного института, его широком применении»[2].

Автор настоящей работы, будучи в течение многих лет сотрудником российских коммерческих банков, должен засвидетельствовать, что вышеуказанный прогноз не оправдался. В настоящее время в России банковская гарантия по первому требованию[3] активно используется при проведении конкурсов на размещение государственного заказа, при исполнении государственных контрактов. Очень часто банковская гарантия применяется и в отношениях между коммерческими предприятиями с целью обеспечения возврата авансового платежа по контракту, с целью обеспечения исполнения контракта. Российские банки рассматривают выдачу банковских гарантий в качестве одной из основных операций банков в сфере обслуживания предпринимательской деятельности. Препятствием к этому отнюдь не являются такие привлекательные для бенефициара свойства банковской гарантии как отсутствие необходимости предъявления бенефициаром доказательств нарушения принципалом своих обязательств, независимость банковской гарантии от основного обязательства, безотзывность банковской гарантии.

Риск банка-гаранта при осуществлении гарантийных операций вытекает не из отношений гаранта и бенефициара, как считают Н.Н.Арефьева и А.А.Травкин[4], а из отношений гаранта и принципала. Гарант не является стороной основного обязательства, обеспеченного банковской гарантией, не может никоим образом влиять на исполнение данного обязательства. Как следствие, гаранта не может и не должно волновать поступление от бенефициара требования платежа по банковской гарантии. Гарант должен иметь экономическую и юридическую возможность удовлетворения своих регрессных требований к принципалу за счёт последнего либо за счёт третьих лиц, обеспечивающих  обязательства принципала перед гарантом. В этой связи для гаранта необходимо до выдачи банковской гарантии предпринять меры, направленные на обеспечение своих требований к принипалу. Выстроенная система взаимоотношений банка-гаранта и принципала, который, как правило, является клиентом банка-гаранта, позволяет коммерческим банкам активно осуществлять гарантийные операции, не подвергая себя существенному риску.

В то же время, чем обширнее практика использования банковских гарантий, тем больше вопросов она ставит перед наукой гражданского права. В частности, в настоящей статье мы бы хотели проанализировать проблемы выдачи банковской гарантии в форме электронного документа. Актуальность вопроса о возможности использования электронных сообщений при проведении гарантийных операций обусловлена, во-первых, развитием телекоммуникационных технологий, позволяющих осуществлять практически мгновенную передачу информации, и, во-вторых, спецификой самой банковской гарантии. Только нахождение банковской гарантии у бенефициара позволяет последнему расчитывать на обеспеченность его требований к принципалу возможностью предъявления соответствующих требований к гаранту. Нахождение банковской гарантии у любого другого лица, в том числе, у принципала или гаранта, существенно повышает для бенефициара риск отказа в удовлетоврении его требования к гаранту. Гарант в данной ситуации может заявить об отсутствии факта выдачи банковской гарантии. В силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований. Следовательно, риск отсутствия доказательств выдачи банковской гарантии ложится на истца – бенефициара.

В этой связи для бенефициара важно скорейшее получение банковской гарантии в фактическое обладание. Как следствие, в этом заинтересован и принципал, связывающий с моментом получения банковской гарантии бенефициаром исполнение последним своих обязательств перед принципалом (отгрузка товара, уплата аванса и т.п.). Очевидно, что при выдаче банковской гарантии в форме электронного документа бенефициар получает гарантию в фактическое обладание в течение нескольких минут (максимум – нескольких часов) с момента её выдачи гарантом, то есть, с момента отправки гарантом электронного сообщения, содержащего гарантийное обязательство. Доставка же бумажного документа существенно более продолжительна по времени, более дорога и, что также важно, потеря бумажной корреспонденции более вероятна, чем электронной.

Унифицированные правила для гарантий по первому требованию, опубликованные Международной торговой палатой в 1992 году, № 458[5] (далее – «Унифицированные правила № 458») предусматривают в статье 2(а) необходимость выдачи гарантии «в письменной форме». При этом в статье 2(d) конкретизируется, что «выражение «в письменной форме» включает электронную документацию, а также телеграммы, телексы, телефаксы».

Из статьи 7 Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах, принятой в Нью-Йорке в 1995 году[6] (далее – «Конвенция 1995 года»), также следует возможность выдачи гарантийного обязательства в форме электронного документа. Норма указанной статьи предусматривает следующие условия, при наличии которых гарантийное обязательство будет считаться выполненным:

1. Форма обязательства позволяет обеспечить полную регистрацию текста обязательства;

2. Форма обязательства позволяет произвести удостоверение подлинности его источника при помощи общепризнанных средств или процедуры, согласованной между гарантом/эмитентом и бенефициаром.

Современные средства электронной телекоммуникации обеспечивают соблюдение вышеуказанных условий, что делает возможным выдачу электронных банковских гарантий, подчиняющихся Конвенции 1995 года либо Унифицированным правилам № 458. Однако нас, безусловно, волнует вопрос о допустимости электронной банковской гарантии в России. Преимущественно императивный характер норм российского гражданского права, отмеченный М.И.Брагинским[7], требует достаточной осторожности при использовании в практической предпринимательской деятельности в России даже широко применяемых международным сообществом гражданско-правовых конструкций.

Прежде всего, следует оценить юридическую природу банковской гарантии, предусмотренной ГК РФ. В настоящее время в российской науке превалирующей является позиция, согласно которой банковская гарантия является   односторонней сделкой банка. В частности, Л.Г.Ефимова считает, что «банковская гарантия – односторонняя сделка, для её совершения требуется волеизъявление только одной стороны – гаранта»[8].  В.В.Витрянский называет банковскую гарантию «односторонним обязательством»[9]. О.Н.Садиков отмечает, что «в качестве дополнительного договорного обязательства гарантия трактовалась в п.6 ст.68 Основ гражданского законодательства СССР 1991 г. После введения ГК Российской Федерации (часть первая 1994 г.) эта норма утратила значение. Таким образом, гарантия по гражданскому праву Российской Федерации не является более договорным обязательством»[10].

В то же время, Т.А.Фаддеева считает, что «гарантийное письмо является свидетельством заключения договора банковской гарантии и подтверждением всех условий ответственности гаранта перед кредитором должника»[11].  Ю.Байгушева также рассматривает банковскую гарантию в качестве договора между гарантом и бенефициаром[12]. Данный подход, на наш взгляд, не корреспондируется с нормами российского гражданского права о порядке заключения договоров, требующими акцепта со стороны акцептанта для возможности рассматривать договор в качестве заключенного. Если допустить, что в «договоре банковской гарантии» оферентом является гарант, а акцептантом – бенефициар, то акцепт бенефициара практически всегда отсутствует. Однако это не мешает рассматривать гарантию в качестве основания возникновения обязательства независимо от акцепта бенефициара. Можно было бы предположить, что акцепт со стороны бенефициара происходит в момент предъявления им требования к гаранту. В этом случае гарантия до момента такого акцепта представляла бы собой безотзывную оферту, а договор возникал бы с момента получения гарантом требования бенефициара. Однако возможность передачи бенефициаром прав требования по банковской гарантии в предусмотренных в гарантии случаях (статья 372 ГК РФ) не позволяет считать гарантию офертой, так как российское право не допускает уступки получателем оферты третьему лицу права на акцепт. Согласно статье 438  ГК РФ, «акцептом признаётся ответ лица, которому адресована оферта», никакое иное лицо, согласное принять оферту, не может рассматриваться в качестве управомоченного акцептанта и, соответственно, в качестве стороны договора. Аргументы против рассмотрения гарантии в качестве договора приводит Н.Ю.Ерпылёва, в частности, обращая внимание на невозможность, исходя из статьи 368 ГК РФ, заключения договора путем направления бенефициаром гаранту встречной оферты[13]. Ю.Байгушева считает, что «порядок заключения абстрактных обязательственных договоров, к числу которых относится банковская гарантия, отличается тем, что принятие оферты может происходить неформально и молчаливо»[14]. Однако автор при этом вступает в противоречие с собственной позицией  о том, что «бенефициар должен известить гаранта о принятии гарантии, так как молчание согласно пункту 2 статьи 438 ГК РФ не является акцептом»[15]. Наконец отметим, что в п.1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 15 января 1998 года № 27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии»[16] содержится позиция суда о том, что в силу статьи 368 ГК РФ не требуется заключение письменного соглашения между гарантом  и бенефициаром, а в силу статьи 373 ГК РФ банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи.

Следовательно, банковская гарантия ни на какой из своих стадий не создает договор между гарантом и бенефициаром, но, тем не менее, образует между ними обязательственные отношения с момента выдачи гарантии. Учитывая, что в рассматриваемой нами ситуации основанием возникновения обязательства не могут являться ни административный акт, ни деликт, ни событие, единственно возможным объяснением наличия обязательственной связи между гарантом и бенефициаром является односторонняя сделка гаранта в виде выдачи им банковской гарантии.

см. часть 2 настоящей статьи